最高裁判所第2小法廷（草野耕一裁判長）は、本年（令和3年）4月14日、弁護士法に違反する場合とは異なり、訴訟行為が弁護士職務基本規程57条（職務を行い得ない事件）に違反するにとどまる場合には、その訴訟行為の効力を否定することはできず、相手方は、排除を求めることができないとの判断を示しました。

また、草野耕一裁判官は、補足意見において、弁護士の職務活動の自由と依頼者の弁護士選択の自由に対して過剰な制約を加えることなく、弁護士の職務の公正さが確保される体制を構築すべきこと、また、そのためにルールを具体化することが重要であることを指摘しています。

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ポイント

骨子

  • 弁護士職務基本規程５７条に違反する訴訟行為については、相手方である当事者は、同条違反を理由として、これに異議を述べ、裁判所に対しその行為の排除を求めることはできないというべきである。

決定概要

裁判所 最高裁判所第2小法廷
判決言渡日 令和3年4月14日
事件番号 令和2年(許)第37号
事件名 訴訟行為の排除を求める申立ての却下決定に対する抗告審の取消決定に対する許可抗告事件
裁判官 裁判長裁判官　草　野　耕　一
裁判官　　　　菅　野　博　之
裁判官　　　　三　浦　　　守
裁判官　　　　岡　村　和　美

解説

弁護士の利益相反行為に関する法令及び規則

弁護士法の規定

弁護士法25条は、以下のとおり定め、弁護士が、事件の相手方の立場で関与した事件で、他方当事者からもその事件について依頼を受けるなど、利益相反の生じる職務を行うことを禁止しています。

（職務を行い得ない事件）
第二十五条　弁護士は、次に掲げる事件については、その職務を行つてはならない。ただし、第三号及び第九号に掲げる事件については、受任している事件の依頼者が同意した場合は、この限りでない。
一　相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件
二　相手方の協議を受けた事件で、その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるもの
三　受任している事件の相手方からの依頼による他の事件
四　公務員として職務上取り扱つた事件
五　仲裁手続により仲裁人として取り扱つた事件
六　弁護士法人（第三十条の二第一項に規定する弁護士法人をいう。以下この条において同じ。）の社員若しくは使用人である弁護士又は外国法事務弁護士法人（外国弁護士による法律事務の取扱いに関する特別措置法（昭和六十一年法律第六十六号）第二条第三号の二に規定する外国法事務弁護士法人をいう。以下この条において同じ。）の使用人である弁護士としてその業務に従事していた期間内に、当該弁護士法人又は当該外国法事務弁護士法人が相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件であつて、自らこれに関与したもの
七　弁護士法人の社員若しくは使用人である弁護士又は外国法事務弁護士法人の使用人である弁護士としてその業務に従事していた期間内に、当該弁護士法人又は当該外国法事務弁護士法人が相手方の協議を受けた事件で、その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるものであつて、自らこれに関与したもの
（略）

弁護士法25条1号の「賛助」は少し分かりにくい用語ですが、最一判昭和33年6月14日集民第32号223頁は、以下のとおり述べ、相談を受けたものの対応を断ったり、特に法的なアドバイスをしなかったりした場合には「賛助」にあたらないものの、事情聴取をした結果法的なアドバイスをすれば、「賛助」に該当するとの考え方を示しています。

弁護士が依頼者から法律事件の協議（相談）を受けた場合、何等かの理由で途中からその協議を謝絶し、又は終りまで協議を受けたがこれに対し何等意見を述べなかつたときのごときは、右法条にいわゆる「相手方の協議を受けて賛助し」に該当しないものというべきである。だが・・・法律事件の協議に対し、事情を聴取した結果具体的な法律的手段を教示する段階に達すれば、一般的にいつて右法条にいわゆる「賛助し」に該当するものと認めるを相当とする。

日本弁護士連合会の会則

弁護士法46条は、以下のとおり、日本弁護士連合会が会則を定めるべき旨規定し、これを受けて同会は、複数の会則を定めています。

（会則）
第四十六条　日本弁護士連合会は、会則を定めなければならない。
２　日本弁護士連合会の会則には、次に掲げる事項を記載しなければならない。
一　第三十三条第二項第一号から第五号まで、第七号から第十一号まで、第十三号、第十五号及び第十六号に掲げる事項
二　弁護士名簿の登録、登録換え及び登録取消しに関する規定
三　綱紀審査会に関する規定

日本弁護士連合会が定める会則のうち、「弁護士職務基本規程」（以下「基本規程」といいます。）は、利益相反に関するルールを定め、以下のとおり、弁護士法25条と同様の規定のほか、独自の規定を置いています。

（職務を行い得ない事件）
第二十七条
弁護士は、次の各号のいずれかに該当する事件については、その職務を行ってはならない。ただし、第三号に掲げる事件については、受任している事件の依頼者が同意した場合は、この限りでない。
一　相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件
二　相手方の協議を受けた事件で、その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるもの
三　受任している事件の相手方からの依頼による他の事件
四　公務員として職務上取り扱った事件
五　仲裁、調停、和解斡旋その他の裁判外紛争解決手続機関の手続実施者として取り扱った事件

（同前）
第二十八条
弁護士は、前条に規定するもののほか、次の各号のいずれかに該当する事件については、その職務を行ってはならない。ただし、第一号及び第四号に掲げる事件についてその依頼者が同意した場合、第二号に掲げる事件についてその依頼者及び相手方が同意した場合並びに第三号に掲げる事件についてその依頼者及び他の依頼者のいずれもが同意した場合は、この限りでない。
一　相手方が配偶者、直系血族、兄弟姉妹又は同居の親族である事件
二　受任している他の事件の依頼者又は継続的な法律事務の提供を約している者を相手方とする事件
三　依頼者の利益と他の依頼者の利益が相反する事件
四　依頼者の利益と自己の経済的利益が相反する事件

上記の弁護士法46条2項は、利益相反に関する事項を会則で規定すべき事項とはしていないため、この規定は、日本弁護士連合会が独自に定める一種の内規といえます。

共同事務所における利益相反に関する法令及び規程

上で引用した法令・規則は、1人の弁護士が紛争等の双方当事者から依頼を受けるような状況を規律するものですが、いわゆる共同事務所、すなわち、複数の弁護士が所属する法律事務所においては、他の弁護士の受任事件との関係で利益相反をどのように考えるかも問題となります。

この点について、弁護士法に明確な規定はなく、以下のとおり、弁護士法人ないし外国法事務弁護士法人として法人化された法律事務所について、法人とその所属弁護士の間で利益相反する事件の受任に関する規律があるにとどまります（弁護士法人に複数の弁護士が所属しているとは限らないため、必ずしも共同事務所における規律を想定したものではありません。）。

（職務を行い得ない事件）
第二十五条　弁護士は、次に掲げる事件については、その職務を行つてはならない。（略）
八　弁護士法人の社員若しくは使用人又は外国法事務弁護士法人の使用人である場合に、当該弁護士法人又は当該外国法事務弁護士法人が相手方から受任している事件
九　弁護士法人の社員若しくは使用人又は外国法事務弁護士法人の使用人である場合に、当該弁護士法人又は当該外国法事務弁護士法人が受任している事件（当該弁護士が自ら関与しているものに限る。）の相手方からの依頼による他の事件

他方、基本規程には、以下のとおり、共同事務所における他の弁護士の受任事件との関係でも、利益相反を生じる場合には、「職務の公正を保ち得る事由」がない限り、受任できないことが規定されています。

（職務を行い得ない事件）
第五十七条 所属弁護士は、他の所属弁護士（所属弁護士であった場合を含む ）が、第二十七条又は第二十八条の規定により職務を行い得ない事件については、職務を行ってはならない。ただし、職務の公正を保ち得る事由があるときは、この限りでない。

「職務の公正を保ち得る事由」としては、いわゆるファイアウォールを置くことなどが考えられますが、必ずしも容易に認められるわけではないと考えられます。

利益相反に関する規律に違反して行われた訴訟行為の効力と排除の申立て

弁護士法や基本規程は、利益相反を生じる職務を「行ってはならない」と定めていますが、実際にこれらの法令・規則に違反する職務を行った場合、どのような法律関係が生じるかは規定されていません。

この点、最高裁判所は、昭和38年の大法廷判決（最大判昭和35年（オ）第924号同38年10月30日民集17巻9号1266頁）において、弁護士法25条違反行為について以下のとおり述べ、相手方当事者は、そのような行為について異議を述べ、また、排除を求めることができる旨判示しました。

弁護士法二五条一号において、弁護士は相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件については、その職務を行つてはならないと規定している所以のものは、弁護士がかかる事件につき弁護士としての職務を行うことは、さきに当該弁護士を信頼して協議又は依頼をした相手方の信頼を裏切ることになり、そして、このような行為は弁護士の品位を失墜せしめるものであるから、かかる事件については弁護士の職務を行うことを禁止したものと解せられる。
（略）
思うに、前記法条は弁護士の品位の保持と当事者の保護とを目的とするものであることは前述のとおりであるから、弁護士の遵守すべき職務規定に違背した弁護士をして懲戒に服せしめることは、固より当然であるが、単にこれを懲戒の原因とするに止め、その訴訟行為の効力には何らの影響を及ぼさず、完全に有効なものとすることは、同条立法の目的の一である相手方たる一方の当事者の保護に欠くるものと言わなければならない。従つて、同条違反の訴訟行為については、相手方たる当事者は、これに異議を述べ、裁判所に対しその行為の排除を求めることができるものと解するのが相当である。

さらに、同判決は、以下のとおり述べ、相手方が、弁護士法違反行為を知りまたは知り得たにもかかわらず異議を述べず、事実審の口頭弁論が終結するに至ったときは、もはや訴訟行為の無効を主張することができなくなることも判示しています。

相手方たる当事者が弁護士に前記禁止規定違反のあることを知り又は知り得べかりしにかかわらず何ら異議を述べることなく訴訟手続を進行せしめ、第二審の口頭弁論を終結せしめたときは、当該訴訟行為は完全にその効力を生じ、弁護士法の禁止規定に違反することを理由として、その無効を主張することは許されないものと解するのが相当である。

その後、最高裁判所は、最一決平成29年（許）第6号同年10月5日民集71巻8号1441頁において、以下のとおり述べ、上記昭和38年判決における裁判所への排除の申立ての民事訴訟法上の位置づけを明確にしました。

相手方である当事者は，裁判所に対し，同号に違反することを理由として，上記各訴訟行為を排除する旨の裁判を求める申立権を有するものと解すべきである。
（略）
弁護士法２５条１号に違反することを理由として訴訟行為を排除する旨の決定に対しては，自らの訴訟代理人又は訴訟復代理人の訴訟行為を排除するものとされた当事者は，民訴法２５条５項の類推適用により，即時抗告をすることができるものと解するのが相当である。
（略）
上記決定に対しては，上記訴訟代理人又は訴訟復代理人は，自らを抗告人とする即時抗告をすることはできないものと解するのが相当である。

他方において、弁護士法には違反していないものの、基本規程には違反する職務が行われた場合、その民事訴訟法上の効果について判断を示した最高裁判所の裁判例は存在しませんでした。

事案の概要

本件の基本事件は、国内の製薬会社が、東京地方裁判所において、海外の製薬会社を相手方として、令和元年11月20日付にて特許権侵害訴訟を提起したものですが、原告の従業員として訴訟準備に従事していた社内弁護士が、訴え提起後の令和2年1月1日に法律事務所に転職したところ、同月8日付の委任状を受けて、転職先の法律事務所が、上記訴訟の被告から訴訟代理の委任を受けました。

そこで、原告となった国内製薬会社が、被告代理人による訴訟行為の排除を求めたのが本事案です。なお、原告から被告代理人事務所に転職した弁護士は、訴訟行為排除の申立てがあった同年2月7日の3日後に当該法律事務所を退職しています。

上記申立てについて、本決定の事件名から推察するに、東京地方裁判所はこれを却下したようですが、その抗告審において、知財高裁は、当該却下決定を取り消しました（東京地方裁判所の却下決定は、裁判所のウェブサイト上では発見できませんでした。）。

知財高裁の上記決定は、弁護士法25条1号と基本規程57条の趣旨が共通することから、相手方である当事者は、基本規程57条に違反する訴訟行為についても異議を述べ、裁判所に対しその行為の排除を求めることができるものと解するのが相当であるとの判断に立ったものでした。この取消決定に対する許可抗告が受理されたのが、本事件です。

判旨

最高裁判所は、以下のとおり、基本規程は日本弁護士連合会の会則に過ぎず、同規程57条に相当する法律の規定がないことから、同条に違反する訴訟行為は、弁護士会における懲戒の対象となり得るとしても、訴訟法上の効力を否定することはできず、相手方が排除を求めることはできない旨判示しました。

基本規程は，日本弁護士連合会が，弁護士の職務に関する倫理と行為規範を明らかにするため，会規として制定したものであるが，基本規程５７条に違反する行為そのものを具体的に禁止する法律の規定は見当たらない。民訴法上，弁護士は，委任を受けた事件について，訴訟代理人として訴訟行為をすることが認められている（同法５４条１項，５５条１項，２項）。したがって，弁護士法２５条１号のように，法律により職務を行い得ない事件が規定され，弁護士が訴訟代理人として行う訴訟行為がその規定に違反する場合には，相手方である当事者は，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるとはいえ，弁護士が訴訟代理人として行う訴訟行為が日本弁護士連合会の会規である基本規程５７条に違反するものにとどまる場合には，その違反は，懲戒の原因となり得ることは別として，当該訴訟行為の効力に影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。
よって，基本規程５７条に違反する訴訟行為については，相手方である当事者は，同条違反を理由として，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることはできないというべきである。

結論として、最高裁判所は、知財高裁の上記決定を取り消しました。

なお、決定には、草野耕一裁判官による下記補足意見が付されており、弁護士の職務活動の自由と依頼者の弁護士選択の自由に対して過剰な制約を加えることなく弁護士の職務の公正さが確保される体制を構築するため、ルールを具体化することが重要であることが指摘されています。

本件に関する私の見解は法廷意見記載のとおりであるが，これは●●弁護士らがＡ弁護士の採用を見合わせることなく本件訴訟を受任したことが弁護士の行動として適切であったという判断を含意するものではない。
ある事件に関して基本規程２７条又は２８条に該当する弁護士がいる場合において，当該弁護士が所属する共同事務所の他の弁護士はいかなる条件の下で当該事件に関与することを禁止または容認されるのかを，抽象的な規範（プリンシプル）によってではなく，十分に具体的な規則（ルール）によって規律することは日本弁護士連合会に託された喫緊の課題の一つである。日本弁護士連合会がこの負託に応え，以って弁護士の職務活動の自由と依頼者の弁護士選択の自由に対して過剰な制約を加えることなく弁護士の職務の公正さが確保される体制が構築され，裁判制度に対する国民の信頼が一層確かなものとなることを希求する次第である。

コメント

本件は、企業実務よりも弁護士実務に関係するものですが、弁護士の選任において利益相反の問題は常に付き纏うもので、参考になるものと思われたため、紹介しました。

特に、弁護士人口の増加に伴って、法律事務所が大規模化、専門化していくと、利益相反の問題はより先鋭化していくことが予想されます。また、万が一利益相反を理由に代理人の訴訟行為が排除された場合には、依頼者となる企業が深刻な損失を被る可能性もあります。そのため、この問題については、選任側でも意識しておくことが求められるようになるものと考えられます。

他方において、草野裁判官の補足意見にもあるとおり、弁護士会の職務に関する規程には極めて抽象的な規範が見られ、およそ職務遂行に関するルールが明確であるとはいえません。具体的な適用においても、古典的な弁護士像を前提とした発想が根強く残るものと思われるところ、法曹人口の増加（実質的には弁護士人口の増加）に伴って人材や職務、法律事務所の形態が多様化した今、もはや暗黙の弁護士像の共有を前提にした制度は機能しないものと思われます。今後は、こういった現状を踏まえ、近代的かつ明確なルールを整備していくことが、弁護士のみならず、社会のためになるものと思われます。

令和3年4月22日付記

本文において、原決定を裁判所のウェブサイト上で発見できないと記載していましたが、公開されているため、リンクを追記しました。

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（文責・飯島）

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